凡人のための二回試験突破講座【刑事弁護】
この記事は、「LAW BLOG」様に掲載されている二回試験攻略記事に感銘を受けたブログ主が、最近の起案の傾向や教官のアドバイスを基にバージョンアップできないか２分くらい熟考し、
「別に最高評価取れなくてもいいから、二回試験には落ちたくない」
「直前に勉強するのがめんどくさい、簿記とかほかの勉強したい」
という怠惰な修習生兄貴姉貴に贈るものです。
ですので、裁判官検察官を狙う方や、弁護士任官や留学等を見越してA（優）評価を積極的に狙う方はブラウザバックして、どうぞ。
１ 問題の構成
第１問
想定弁論の起案（証拠調べまでに提出されている証拠等を基に、弁護人としての主張書面を起案させるもの）
第２問以下
小問（接見時の助言や証拠意見、公判前整理手続における証拠開示請求、尋問における異議、情状弁護等）
２ 出題傾向
（75期集合起案）
〇A班
１回目：強盗致傷
第１問：想定弁論（強盗の故意を否定）
第２問：証拠収集活動の指摘
第３問：反対尋問の獲得目標
第４問：情状弁護
２回目：窃盗未遂
第１問：想定弁論（窃取行為を否定）
第２問：証拠収集活動の指摘
第３問：類型証拠開示請求
第４問：証人尋問に対する異議
第５問：情状弁護
〇B班
１回目：強制わいせつ
第１問：想定弁論（犯人性を否定）
第２問：保釈（罪証隠滅行為の指摘、保釈請求書に添付すべき資料）
第３問：類型証拠開示請求
第４問：証人尋問に対する異議
第５問：示談（黙秘の解除、示談の注意点）
２回目：強盗の共犯
第１問：想定弁論（共謀を否定）
第２問：違法な取調べに対する対応
第３問：証拠意見
第４問：反対尋問の獲得目標
第５問：情状弁護
（75期二回試験）
事案：窃盗（万引き）
第１問：想定弁論（窃取行為を否定）
第２問：証人尋問に対する異議
第３問：反対尋問の獲得目標
第４問：情状弁護
３ 想定弁論について
（二回試験落ちに繋がるダメ答案）
・誠実義務違反の起案（Aが犯人性否認しているのに認めて情状主張、否認している事実を認めた仮定的主張（仮に○○の事実が認められるとしても...））
・Pの証拠構造を理解していないもの
・主張の根拠となる事実の数が明らかに少ない
・Pの主張する直接証拠・間接事実を弾劾できていない
・証拠の引用ができていない
＊以下、即死にはならないが減点対象となるもの
・（犯人性を争う場合）「Aは犯人ではない」「Aは無罪である」のいずれかが欠けている
・一文が明らかに長いもの
・「○○の事実は認められる（認められない）」と裁判所の立場から事実認定を行うもの ☆「○○の事実はある（ない）と言い切る！
・証拠引用が不十分のもの（供述調書やAメモは「○○から想定」
（検討の例）
記録の冒頭にAの事情聴取メモがあるので、まずそれを読む（だいたいここにAの主張（犯人ではないのか、犯人だとしても構成要件を争っているのか）が書いてある）
次に検察官の証明予定事実記載書を読み、弾劾すべき事実やこれを立証するための供述を把握する
検察官の主張に対する弾劾のパターンは以下の通り（大体これでカタがつく）
①直接証拠となる供述の信用性を否定する
②間接事実の存在を否定する（事実の根拠となる供述の信用性を否定する）
③間接事実の存在を認めつつ、推認力を弱める（Aの主張に沿った反対仮説が成り立つことを主張）
弾劾の主張の方針が決まったら、それに沿う事実を提出証拠やB収集証拠、事情聴取メモからひたすら探していく（見つけた事実は付箋に書いて主張毎に整理していくとよい）
事実を整理したら、後は↓の答案の型通りに書き起こしていく
（答案の型の一例）
第１ 結論
被告人は犯人ではない。／被告人が○○と共謀した事実はない。
被告人は無罪である。
第２ 理由
１ ○○の供述は信用できないこと（直接証拠型）
(1) 供述の概要
(2) 小結論を基礎づける事実及び証拠の適示
(3) 評価（A供述はここで言及）
２ ○○という事実は無いこと（間接証拠型）
(1) ○○の供述は信用できず、これに基づく○○の事実はない（小結論）
(2) 以下同上
３ 証拠から認定できる間接事実を総合評価しても犯人性等を立証できないこと
(1) 書証から認定される間接事実
(2) 推認力の評価
４ 消極的間接事実（あれば）
５ 総合評価
（その他注意点）
・Aは、必ず「○○さん」と呼称すること（被告人とするのは×）
・検察官の主張の要約をする必要は無い
・事案によっては検察官の間接事実の重要性に強弱があるが、証明予定事実記載書の記載通りの順番に弾劾していけばよい
・供述の信用性の観点は基本的に検察刑裁と同じだが、まずは客観的事実・証拠との整合性を重視すること（供述の欠落変遷も重要だが、これが問題にならないケースもある）
・A供述は、検察みたいに間接事実の後ろに書くのではなく、評価の場面で書くこと（後ろに回すと印象悪い）
・「仮に」の表現は避ける（誠実義務違反の可能性）
・反対仮説の指摘については、「○○の可能性がある」とするのではなく、「○○である」と言い切る
４ 小問について
(取調べ）
原則黙秘→Aの利益になる場合には例外的に黙秘を解除の原則を守る。
「確かに、自白することによって○○になる可能性はあるが、△△になる可能性もあり○○になることは確約できないから、原則通り黙秘を続けるよう助言すべきである。」というパターンが多い。
（保釈）
Bの保釈請求の時期（書証取調べの後か）や関係人の状況（接見禁止が付いているか）に注意。
（証拠意見）
不同意とした上で、仮に伝聞例外が成立するとしても関連性及び必要性がないとして争うパターンがある。
（公判前整理手続）
類型証拠開示請求については、
証拠の内容：無難なのは「○○の供述録取書等全て（すでに開示されているものを除く）」
類型：刑訴法３１６条の１５第１項ロ
理由：甲〇の証明力を判断するためには、○○氏の供述録取書全ての開示を受けて供述経過を検討することが重要であり、証明力を判断することはAの防御の準備のために必要である。
（証拠収集方法）
記録に掲載されている資料を手掛かりにあり得る証拠を指摘する（これは最悪できなくてもいい）
（異議）
検察官の尋問の中に、誘導尋問か誤導尋問がいくつか混じっているためそれを指摘してやればよい（ただし根拠条文に注意、規則１９９条の３第３項）。
発言内容の説明は、
〇「異議あり。誘導（誤導）尋問です。」
〇誘導（誤導）尋問に該当することの理由の２点は最低限書く。
（反対尋問）
第１問で書いた想定弁論の内容を前提に、獲得目標とそれを得るための質問を考える（ほかの小問とは異なり、この設問だけは想定弁論起案後に解答すること）
（情状弁護）
犯情事実と一般情状事実の区別はつけるようにする。
５ 参考となる教材（☆はおススメ）
（白表紙）
・刑事弁護の手引き☆
・みんなでつくるケース・セオリー☆
・プロシーディングス刑事裁判
（その他）
・刑事弁護ビギナーズ☆
・予備試験刑事実務基礎科目の過去問
ーーー
刑事弁護については以上です。
凡人のための二回試験突破講座【民事弁護】
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１ 問題の構成
第１問：準備書面等の起案（本文のみ）
第２問以降：小問
〇執行保全（語句文章の穴埋めが多い）
〇証拠収集方法（同上）
〇和解条項（同上）
〇弁護士倫理（事例問題）
２ 出題内容
（75期集合起案）
〇A班
１回目：所有権に基づく建物明渡請求
第１問：答弁書の起案
第２問：反訴状の起案等
第３問：保全執行
第４問：和解条項
２回目：所有権に基づく所有権移転登記抹消登記請求
第１問：原告準備書面（最終）の起案
第２問：証拠収集方法
第３問：弁護士倫理
〇B班
１回目：賃貸借契約の終了に基づく建物明渡請求
第１問：答弁書の起案（被告の主張は省略）
第２問：被告準備書面の起案
第３問：保全執行
第４問：弁護士倫理
２回目：（準）消費貸借契約に基づく貸金返還請求
第１問：被告準備書面（最終）の起案
第２問：書証の認否、証拠収集活動
第３問：和解条項
（75期二回試験）
事案：共有持分移転登記請求（補助参加あり）
第１問：原告準備書面（最終）起案
第２問：保全執行、証拠収集方法（語句文章穴埋め）
第３問：和解条項（文章穴埋め）
第４問：弁護士倫理
３ 答弁書起案について
出題（弁護士の観点からの事実認定）の都合上、訴状の起案は、二回試験では出題の可能性が低い。その一方、答弁書の起案は準備書面の起案と絡ませて出題させる可能性は十分ある。そのため、ここで少し解説をする。
（二回試験落ちに繋がるダメ答案）
・請求の趣旨に対する答弁を書かない
・認否漏れ
・依頼者の言い分を無視して、重要な事実を「認める」とするもの
・「～は否認し、その余は認める」と認否するもの（減点対象。「～は認め、その余は否認する」とする）
・否認の理由を書かない
（検討の例）
原告の訴状を一読して訴訟物と請求原因を確認した後、依頼者（被告本人が多い）の言い分（弁護士との会話内容が多い）をよく読む。その上で、〇どの事実は認めているのか、〇どの事実を否認し、或いは知らないとしているのか、〇否認の理由は何かという点をそれぞれ訴状に転記していく（認めている事実は赤線、否認の事実は青線、知らない事実は黒線といったように色ペンでマークするとよい）。
後は、転記した内容を元に答弁書の本文を起案していく。
答弁→以下２行は一語一語そのまま記載する。
１ 原告の請求を（いずれも）棄却する（附帯請求のみの場合は「いずれも」不要）
２ 訴訟費用は原告の負担とする
請求原因に対する認否→以下のルールを遵守する
①認否対象の範囲を明確にする（原則、１文まるまる「認める」としない）
②有利な事実については認め、証拠上有利不利か明瞭でないものは「否認」か「不知」
③法律的、規範的主張は「争う」とする 「よって書き」も「争う」
④否認には理由を付記する
被告の主張→省略可であるか、要項をよく読んで確認
４ 準備書面起案について
（二回試験落ちに繋がるダメ答案）
・準備書面を起案すべき代理人の立場を間違える（反訴が提起されたときは要注意）
・準備書面が２～３頁で終わっている
・検討すべき争点を間違える
・それまでの準備書面でしていた主張を引用しない（最終準備書面の場合）
・主張する（こちらに有利な）事実と証拠の数が少ない
・民事裁判の起案の形になっている（事実→評価の型、「～の事実は認められる」等の言い回しは×）
（検討の例）
まずは民裁起案のように、訴状答弁書と準備書面を読んで訴訟物・主要事実を把握する（場合に応じて相関図・時系列表を作成）。民弁の訴状や答弁書は民裁と違い適切に主張や事実が整理されていることが多いが、反対に準備書面は主張の記載が省略されていることが多いので注意。
主要事実を把握したら、準備書面の記載内容から本件の争点を確認する。準備書面で行や頁が多く割かれているところがたいてい争点である。
その後は民裁と同様、争点に関係する事実を証拠群からピックアップしていく。ピックアップする事実は多ければ多い程よいが、民裁と違って「争いのない事実」は使えないので注意（証拠として準備書面を用いることは不可。これは教官が講評で仰っていた）。
事実をピックアップできたら、事実を見出しと共にグルーピングし、おおまかな答案の型を構成していく。その際、不利な事実についても証拠に基づいて反論を行う。
なお、代理人が作成する準備書面という性質上、こちらの当事者の供述や証言は全て信用できるものとして扱う。反対当事者の供述の信用性は、必要に応じて検討する。
答案の型について特に縛りがある訳ではないが、総論部分と結論部分は必ず記載すること。
（答案の型の一例、原告最終準備書面）
第１ 総論
・事案の概要（請求内容、反対当事者の主張の概要）
・こちらが求める判決の内容（請求原因事実は全て存在し、被告の反論はいずれも不当であるから請求は認容されるべきである）
・最終準備書面のアウトライン（まず○○を述べ、次に△△を述べ、最後に◇◇を述べる）
第２ 請求原因事実は全て存在する
１ 請求原因事実１
括弧で証拠を引用しながら、その事実が存在することを主張
事実に対する被告の反論がある場合はここで再反論をしてもよい
２ 請求原因事実２
以下省略
３ 小括
第３ 被告の○○の主張は不当である
被告は、○○と主張するが、以下の理由から不当である。
１ 見出し１
事実を適示しつつ、評価を加えていく
※民裁のように、事実と評価を項目で区切らないこと
２ 見出し２
以下省略
第４ 被告の△△の主張は不当である
以下省略
第５ 結語
以上のとおり、原告の請求には理由があるから認容されるべきである。
５ 小問について
保全執行、立証活動、弁護士倫理と範囲がかなり広いが、まずは導入・集合修習で配布される民事弁護のレジュメの内容を熟読し内容を頭に入れることが重要。
余力があれば、以下で紹介する白表紙を読むとよい。
弁護士倫理はローの法曹倫理の試験or予備試験の問題とほぼ同じであるため、
職務基本規程の条文指摘→趣旨の説明と解釈→事例へのあてはめのステップを守って起案すればよい。
６ 参考となる教材（☆はおススメ）
（白表紙）
修習中に配布される民事弁護教官作成のレジュメ☆
民事弁護の手引☆（巻末の書面記載例のみ）
民事弁護における立証活動☆
民事弁護教材 民事保全
民事弁護教材 民事執行
民事弁護実務の基礎～はじめての和解条項～☆
（その他）
解説 弁護士職務基本規程
ーーー
民事弁護は以上です。
凡人のための二回試験突破講座【検察】
この記事は、「LAW BLOG」様に掲載されている二回試験攻略記事に感銘を受けたブログ主が、最近の起案の傾向や教官のアドバイスを基にバージョンアップできないか２分くらい熟考し、
「別に最高評価取れなくてもいいから、二回試験には落ちたくない」
「直前に勉強するのがめんどくさい、簿記とかほかの勉強したい」
という怠惰な修習生兄貴姉貴に贈るものです。
ですので、裁判官検察官を狙う方や、弁護士任官や留学等を見越してA（優）評価を積極的に狙う方はブラウザバックして、どうぞ。
１ 問題の構成
第１問
終局処分起案
・公訴事実（罪名罰条含む）
・犯人性（共犯事例の場合は内一人についてのみ）
・犯罪の成否（共犯事例の場合は共謀の成否含む）
・情状と求刑（問題文で省略するよう指示があることも）
第２問
小問（捜査・公判）
２ 出題の傾向
（75期集合起案）
〇A班
１回目：業務上横領の共同正犯
第１問：終局処分起案
・公訴事実
・犯人性（共犯の内一人）
・犯罪の成否（共謀の成否含む）
第２問：小問（罪証隠滅の恐れの検討）
２回目：強盗致傷
第１問：終局処分起案
・公訴事実
・犯人性
・犯罪の成否
第２問：小問（捜索先で他の犯罪に関係する物品を発見した際の対応）
〇B班
１回目：強盗致傷の共同正犯
第１問：終局処分起案
・公訴事実
・犯人性（共犯の内一人）
・犯罪の成否（共謀の成否含む）
第２問：小問（捜索先で居住者が場所内の物品を衣服に隠した際の対応）
２回目：詐欺
第１問：終局処分起案
・公訴事実
・犯人性
・犯罪の成否
第２問：小問（逮捕した被疑事実とは別の事実で勾留請求することの適法性）
（75期二回試験）
事案：住居侵入、強盗致傷の単独犯
第１問：終局処分起案
・公訴事実
・犯人性
・犯罪の成否
第２問：小問（証人となる者が法廷での証言を拒否した場合の対応）
３ 終局処分起案について
（起案のお約束・二回試験落ちに繋がるダメ答案）
検察起案は他の科目と比べて起案のルールが多く、これらを守れないと即ﾃｨｳﾝﾃｨｳﾝﾃｨｳﾝ...となるため、この項でルールについて詳述する。
〇総論
・起案の型は絶対守ること
検察起案については、唯一研修所から以下の答案の型が示されている。裏を返せば、この型を無視した答案は大幅に減点を食らうことになる。答案の形式は変にアレンジすることなく、忠実に守ること。
第１ 終局処分
１ 公訴事実
２ 罪名及び罰条
第２ 思考過程（ここは犯人性としてよい、以下同じ）
１ 犯人性（第２を犯人性とした場合は一つずれる）
(1) 犯人性検討対象事実の認定
(2) 間接事実
ア 間接事実の概要
イ 認定プロセス
ウ 意味付け
(3) Ⅴ供述等間接事実の認定に使った供述の信用性検討
(4) 直接証拠（A及び共犯者供述除く）
(5) 共犯者供述の信用性検討（あれば）
(6) A供述の信用性検討
(7) 総合評価
２ 犯罪の成否
(1) 構成要件要素の概要
(2) 客観的構成要件の検討
ア 意義
イ 事実認定
ウ 法的評価（あてはめ）
(3) 共犯の成否（共謀の成立・共謀に基づく実行行為）
(4) 主観的構成要件の検討
(5) 違法性・責任阻却事由（あれば）
(6) 罪数（複数の犯罪が成立する場合）
(7) その他の犯罪の成否
第３ 情状及び求刑
１ 情状
(1) 不利な情状
(2) 有利な情状
２ 求刑
・途中答案は絶対に避ける
検察起案は他の科目に比べて採点基準がかなり明確であり、採点基準の項目に載っている事情であれば、書けば書くほど加点されていくシステムとなっている。そのため修習生は加点を狙おうと書けるだけ書こうとする（その姿勢は正しい）が、犯人性を厚く書く余り共謀に辿り着かずに時間切れとなったり、最初の公訴事実を書き忘れたりすることは絶対にあってはならない（公訴事実の書き忘れ、共謀の不検討は不合格対象となることは教官が言っていた）。
犯人性の間接事実は２つ（多くても３つ）とする、起案の割合は犯人性：犯罪の成否＝６：４とする等、事前にタイムスケジュールを立てておくことが肝要だ。
・起案要項で記載不要とされている事項は書かない
起案要項には、犯人性の間接事実の一部、情状求刑の検討、関係者の供述の信用性については記載不要という指示がかなり詳細になされている。これらの事項は採点基準に載ってないためいくらたくさん書いても点が入らないだけではなく、本来厚く書くべき事項や手薄になり点数が相対的に沈む可能性が高い。
起案開始の合図になったら要項を熟読し、検討不要の事項については記録自体に印をつけておくとよい（信用性検討不要の供述調書には、記録冒頭に青ペンで「信用性あり」とチェックする等）
〇公訴事実
・まず最初に書く
繰り返しになるが、公訴事実（と罪名罰条）は絶対に書くこと。
当日配布される検察講義案の写しの内、該当する犯罪の起訴状を真似して記載すればよいが、犯罪の目的（「○○から金品を強取する目的で」）、因果関係、故意は書き忘れやすいので注意。
〇犯人性
・犯人性検討対象事実は犯人性の冒頭で書く
犯人の犯行時における行動を公訴事実よりも詳細に書くパートであるが、当然ここにも配点があるので書く。
冒頭で詳細に書いてしまえば、以後の間接事実の認定プロセスでは「前述の通り、」と省略できるので楽ちん。
・間接事実の考慮基準の内、
①事件現場等の遺留物・痕跡等
②事件に関係する物品等に関する事実（いわゆる近接所持）は絶対書く
これらの事実は基本推認力が強く、他の修習生は当然指摘するため検討し忘れると致命傷になる。
これに対し、④Aに事件を実現する機会があった事実や⑤事件を実現することが可能であった事実、⑦事件の動機・目的となり得る事情があった事実はだいたい推認力が弱いので、①②が認められる場合は検討しなくてよい（点がほとんど入らない）。
③犯人の特徴が犯行当日のAの特徴に合致ないし酷似する事実や、⑥犯行前後におけるAの事件に関する言動は、事案によっては単体で推認力が強い事実となったり、①②と組み合わせて推認力を強めたりするので全く書く実益が無いとはいえない。
・間接事実の概要は、必ず犯人側の事情とA側の事情の両方を入れること
A側の事情だけでは犯人との結びつきを示したことにならない（＝減点）ため、↓の例のように、犯人側の事情も文章に含めること。
（例）赤字が犯人側、青字がA側
Aは、犯行当日である平成３０年４月１日午後７時２３分頃、Ａ方自室において被害品である財布１個を所持していたこと
・Ａ供述や共犯者供述は、例え信用できたとしても間接事実の認定根拠に使うな
研修所起案独特のルールだが、犯罪の成否の箇所では信用できるＡ側の供述を使用してよいものの、犯人性の箇所ではまだＡが犯人と断定できないため使用してはならない（使うと大幅に減点）。
・総合評価では、①複合反対仮説とその評価、②間接事実の総合評価、③直接証拠やA供述を踏まえた評価の３点セットを必ず書く。
「終局処分起案の考え方」の記載例には②が抜けているが（いかんでしょ）、②が書いてないと減点になる（教官が言っていた）ので②も書く。ただ時間がないので①の裏返しのことを改行した上でそのまま書けばよい。
〇犯罪の成否
・問題にならない構成要件であっても、意義→事実認定→法的評価の３ステップは必ず書く
「終局～」には、「このうち②（死亡結果）については...の証拠からVが...により死亡したことが問題なく認定できることから、以下①及び③につき論じる。」として②の要件充足を省略している記載がされているが、この記載例は事実認定のステップが欠けているので減点対象になる。
項目立てて論じる必要は無いが、最低限「○○の証拠があるから、△△の事実が認められる。」と記載すること。
・メイン論点は、考慮要素を項目立てして事実認定していく
殺人だったら殺意、強盗だったら暴行又は脅迫、詐欺だったら欺罔行為、共犯だったら共謀の有無がメイン論点となり、ここが評価の分かれ目になる。
これらの構成要件については、考慮要素を頭に入れた（分からなかったら手持ちの基本書読もう）上で、「事実認定」の欄では要素毎に事実を並べて認定していけば、読みやすい評価される答案となる（これは教官が言っていた）。
(例ー強盗の暴行又は脅迫を例に挙げて)
ア 意義
強盗罪の暴行は、財物奪取に向けられた人の身体に対する不法な有形力の行使をいい、それが相手方の犯行を抑圧するに足りる程度のものであることを要する。
この程度に至っているか否かは、①具体的な態様（凶器の有無形状を含む）、②犯行時刻、場所、周囲の状況、③被疑者と被害者の状態、④現に被害者に生じた状況等の具体的事実を考慮し客観的に判断する。
イ 事実認定
(ア) 具体的な態様（凶器の有無形状を含む）
(イ) 犯行時刻、場所、周囲の状況
(ウ) 被疑者と被害者の状態
(エ) 現に被害者に生じた状況
ウ 法的評価
・主観的構成要件についても忘れずに検討する
Aが犯罪の認識について否認している場合は詳細に検討（供述の信用性を排斥）することになるが、それ以外の場合であっても簡潔に認定する。
財産犯の場合は不法領得の意思についても、故意とは別に認定する。
（検討の例）
記録の量が膨大（100頁超）なので、１回で読み切って答案構成まで済ませてしまうのがよい。
筆者は、
・犯人性検討対象事実
・犯人性検討のための間接事実
・犯罪の成否
毎に答案構成用の起案用紙を準備し、用紙に再間接事実となりうる事実を書いた付箋をその用紙に貼り付ける形で答案構成をしていった(刑事弁護のブレインストーミングに近い）。
起案の順番は、
①公訴事実
②小問
③犯人性以下としていった。
（その他注意点）
・明らかに犯罪が成立しない場合を除いて、不起訴処分（不起訴裁定書を起案）にしない方が良い
・送致罪名の変更を迷う事案の出題も考えられるが、変更しない場合犯罪の成否で致命的な弱点が生じる場合は変更すべき（弱点が無い場合は変更しなくていい）
・その他の犯罪の成否について、記録の中に「○○は被害届を提出しなかった」「被害届は提出しません」といった記載がある場合は簡潔に記載すべき（例「○○に対する△△罪は成立し得るが、被害届は提出されておらず他に有力な証拠も存在しないことから立証困難と考え、立件しなかった。」）
４ 小問について
司法試験レベルの刑事訴訟法の事例問題が出題される。
白表紙の「検察演習問題」記載の問題に類似した出題がされているため、起案前に取り組むこと。
もっとも、他の科目との兼ね合いから、他の修習生や諸先輩から解答例を入手して解答例をひたすら読み込むのが現実的である。
５ 参考となる教材（☆はおススメ）
（白表紙）
・検察 終局処分起案の考え方☆
・検察演習問題☆
（その他）
・手持ちの刑法基本書
・刑事系の司法試験論証集
ーーー
検察はこれで以上です。
凡人のための二回試験突破講座【刑事裁判】
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「別に最高評価取れなくてもいいから、二回試験には落ちたくない」
「直前に勉強するのがめんどくさい、簿記とかほかの勉強したい」
という怠惰な修習生兄貴姉貴に贈るものです。
ですので、裁判官検察官を狙う方や、弁護士任官や留学等を見越してA（優）評価を積極的に狙う方はブラウザバックして、どうぞ。
１ 問題の構成
第１問
小問（勾留・保釈等の裁判官の処分、公判（公判前整理手続含む）に関する設問）
第２問
事実認定（認定対象の要証事実は１～２個）
２ 出題傾向
（75期集合起案）
〇A班
１回目：強盗傷人の共同正犯
第１問：小問（捜査報告書に対する不同意意見を受けての検察官の対応）
第２問：事実認定（財物奪取の意思連絡、事実は２個）
２回目：殺人
第１問：小問（起訴後の罪証隠滅の恐れの有無と程度）
第２問：事実認定（殺意・急迫不正の侵害）
〇B班
１回目：強盗致傷の共同正犯
第１問：小問（起訴後の罪証隠滅の恐れの有無と程度）
第２問：事実認定（共犯者の暴行の意図の認識・正犯意思）
２回目：殺人未遂
第１問：小問（弾劾証拠の請求に対する対応）
第２問：事実認定（殺意・正当防衛状況）
（75期二回試験）
事案：殺人未遂
問題：事実認定（殺意・急迫不正の侵害）
※小問出題なし
３ 事実認定について
（二回試験落ちに繋がるダメ答案）
・Pの主張立証構造を無視する
・無罪の結論を出すために、無罪方向の(消極的)間接事実を認定するもの（Pに立証責任を課すという刑事裁判の原則に反する）
・結論と整合する積極的事実のみを適示するもの
・証拠の引用方法として（争いがない）とするもの（弁論主義は働かない）
・重要な間接事実に関する証言（供述）の信用性を検討しない
・Aには虚偽供述の動機があるから、AQが信用できないとするもの
・AQが信用できないから証人の証言が信用できるとするもの
・総合評価が簡潔に過ぎるもの
（検討の例）
刑裁の記録は、起案要項を除いて記録は２分冊に分かれている（公判前整理手続を含めた手続の経過や、証明予定事実記載書・予定主張記載書面の一部が記載された第１分冊と、書証と尋問結果が記載された第２分冊）。
このため、第１分冊で認定すべき要証事実の内容を頭に入れて第２分冊の証拠類を検討することが通常であろう。
民裁と違う点は、事件記録の中に認定対象の要証事実が表れていることである。通常は第１分冊の【争点整理の結果】に記載されているため、答案には記載されている要証事実をそのまま書くこと。自分で勝手に改変すると減点対象になるので注意。
要証事実を把握した後は、証明予定事実記載書をよく読んで証拠構造（直接証拠型・間接証拠型）を把握する。証明予定事実記載書に、「○○を基礎づける間接事実」と記載があれば当該論点は間接事実型であると判断できる。そのような記載がなければ、【争点整理の結果】をよく読んで判断する（一応ヒントはある）。
後は、第２分冊を検討して間接（補助）事実を抽出することになるが、事実の指摘については工夫がかなり必要なので詳述する。
（事実の認定について）
民裁では動かし難い事実をできるだけ沢山認定していくことが求められるが、逆に刑裁では重要な間接事実のみをピックアップすることが求められる（推認力が弱い事実を沢山認定しても高評価にならず、むしろ採点する教官の心証を悪くする）。一つの要証事実に対して認定すべき間接事実が１個であることは十分あり得る。
何が重要な間接事実かは事案によって異なるためここで明確な基準を示すことはできないが、殺意の場合だと凶器の種類や行為態様、犯行状況や当事者の体格がポイントになり、共謀（意思連絡の場合）だと事前の電話メールのやり取りや、事件当日の言動がポイントになると思われる（そういった意味では、刑法各論は起案前に見直すべき）。
また事実の記載方法も、推認の内容が同一であるものについてはまとめて記載することが求められる。
(例)殺意について、
×：①Aは、刃体の長さ約１３センチの包丁を使用しており、その鋭利性を認識していた。
②Aは、①の包丁を両手で握り、Vと至近距離で向かい合ったままVの左脇腹に強い力でまっすぐ突き出した。
③Aは、①の包丁を突き出した結果、Vの肝臓に達する程の深さ約１０センチの刺創を負わせた。
↓
〇：①Aは、Vと至近距離で向かい合い、その鋭利さを認識していた刃体の長さ約１３センチの包丁を両手で握り、Vの左脇腹に強い力でまっすぐ突き出し、Ｖの左脇腹に包丁を刺さらせ、深さ約１０センチの肝臓に達する刺創を負わせた。
直接証拠型も含め、事実認定の為に証言を使用する場合は当該証言の信用性を評価の前に検討する必要があるが、Aが事実を否認していない場合は客観証拠との整合等を示した上で簡潔に認めてよいと思われる（これに対し、Aが否認して当該証言と相反している場合は信用性を詳細に検討する必要がある。）。
信用性判断の着眼点については「刑事事実認定ガイド」参照。
（意味合い・重み含めた評価の方法について）
修習ではどの刑裁教官も、「刑事裁判に、答案の型はありません」と言うと思われる（私の教官もこのことを修習中何度も言っていた）。
「刑事事実認定ガイド」には、認定した事実の概要→意味合い→重みの３ステップで検討しろと記載されているから、原則として意味合い（推認力の有無）→重み（推認力の程度）で判断すればよい。教官の言葉を真に受けて自分で答案の型を弄る余り、採点する教官（クラスの教官とは別）に真意が伝わらない残念な結果になるよりは999999999倍マシである（勿論、意味合いと重みの項では検察起案以上に認定の過程を、常識的な経験則を用いつつ詳細に示す必要がある）。
また認定対象の事実の中には、民裁の規範的要件のように、積極方向の事実と消極方向の事実をそれぞれ認定し、最後にまとめて総合評価するケース（いわゆる「法的評価パターン」、事実認定ガイド４３頁以下参照）もある。例えば、
・過失
・正当防衛の「急迫不正の侵害（侵害の継続）」、正当防衛状況
・共同正犯の正犯意思
・強盗の「暴行脅迫（反抗抑圧）」
なんかについては、法的評価パターンで論じた方がよい（意味合い重みパターンだと上手くまとめられない可能性が高い）。
従来の意味合い重みパターンでよいのか、法的評価パターンを取る必要があるかについては、予定主張記載書面や【争点整理の結果】を読んで判断するしかない（法的評価パターンの場合は、Bがこれを基礎づける間接事実をいくつか主張している）。
（答案の型の一例）
第１ 結論
（要証事実）は認められる。／認められない。
第２ 理由
（意味合い重みパターン）
１ 間接事実第１
(1) 認定した事実の概要
（認定根拠に証言使用した場合は、当該証言の信用性）
(2) 意味合い
(3) 重み
２ 間接事実第２
以下省略
３ 消極的間接事実（あれば）
４ 総合評価
（法的評価パターン）
１ 積極的間接事実
２ 消極的間接事実
３ 総合評価
（その他注意点）
・主張証拠構造の説明は不要
・証拠の引用は忘れないこと（ページ数を記載する必要は無い）
・AQも証拠であるため認定の根拠としていいが、まずは書証や証言から検討すること
４ 小問について
（罪証隠滅の恐れ）
罪証隠滅の恐れの有無と程度は４ステップ（①隠滅対象となる事実、②隠滅の方法、③隠滅の客観的可能性、④隠滅の主観的可能性）で必ず検討する。
起訴後は罪証隠滅の対象となる事実がかなり限定されるので注意。
（証拠意見）
不同意の場合伝聞例外の適用が考えられるが、その場合であっても証拠の関連性や必要性が問題になる（Jとしてはこの点を検討することになる）。
（その他）
これ以外の小問の出題も十分考えられる。難易度は高いが、白紙は絶対に避けること。
５ 参考となる教材（☆はおススメ）
（白表紙）
刑事事実認定ガイド☆
プロシーディングス刑事裁判
（その他）
手持ちの刑法各論の基本書☆
刑事事実認定重要判決５０選
ーーー
刑事裁判は以上です。
凡人のための二回試験突破講座【民事裁判】
この記事は、「LAW BLOG」様に掲載されている二回試験攻略記事に感銘を受けたブログ主が、最近の起案の傾向や教官のアドバイスを基にバージョンアップできないか２分くらい熟考し、
「別に最高評価取れなくてもいいから、二回試験には落ちたくない」
「直前に勉強するのがめんどくさい、簿記とかほかの勉強したい」
という怠惰な修習生兄貴姉貴に贈るものです。
ですので、裁判官検察官を狙う方や、弁護士任官や留学等を見越してA（優）評価を積極的に狙う方はブラウザバックして、どうぞ。
１ 問題の構成
第１問
本件の訴訟物（個数、併合態様）
第２問※これ以降附帯請求を無視するという指示があることが多い
主張分析（ブロックダイアグラムの作成）
第３問以下
・小問（作成したブロックダイアグラムの一部の説明、主張撤回の理由、求釈明すべき事項の説明、手続問）
・事実認定（請求が認められるかフルで書かせるものと、特定の争いのある主要事実の存否を判断させるものがある）
２ 出題傾向
（75期集合起案）
〇A班
１回目：売買代金支払請求
第１問：訴訟物
第２問：主張分析
第３問：主張撤回をJが求めた理由
第４問：事実認定（売買契約の成否）
第５問：手続問（弁論準備手続における、証拠調べにより証明すべき事実の確認）
２回目：持分移転登記請求
第１問：訴訟物
第２問：主張分析
第３問：ブロックダイアグラムの説明、判決主文の記載
第４問：事実認定（請求が認められるか）
〇B班
１回目：土地建物明渡請求
第１問：訴訟物
第２問：主張分析
第３問：主張分析の理由
第４問：Jが求釈明した理由
第５問：事実認定（通謀虚偽表示の有無）
第６問：手続問（証人尋問・本人尋問の順番の説明）
２回目：損害賠償請求
第１問：訴訟物
第２問：主張分析
第３問：主張分析の理由
第４問：Jの心証の説明
第５問：事実認定（請負契約の存否）
第６問：手続問（準備書面の提出期限の設定）
（75期二回試験）
事案：所有権移転登記手続請求（本訴）、建物明渡請求（反訴）
第１問：本訴・反訴の訴訟物
第２問：本訴請求の主張分析
第３問：反訴請求の主張分析
第４問：本訴原告の主張の位置づけ
第５問：撤回問
第６問：事実認定（売買契約の成否）
第７問：小問（適切な準備手続の選択）
３ 事実認定除く設問について
（二回試験落ちに繋がるダメ答案）
〇訴訟物
・権利レベルで間違える（それ自体即死になるミスのみならず、後の主張分析や事実認定にも影響を及ぼす）
・訴えの取下げや変更を無視する（準備書面で取下げ・追加的変更がされるケースもあるので注意）
・附帯請求を書かない
〇主張分析
・附帯請求まで記載する（除外するとの指示がある場合）
・要件を全て書かない（損害賠償請求なのに損害の内容と額を書かない等）
・準備書面に記載されている抗弁以下の主張を書かない
・再抗弁と予備的請求原因を間違える（９４条２項等）
・規範的要件ではないものを規範的要件とする
（検討の例）
〇訴訟物
基本的に、訴状の請求の趣旨と請求の原因（特に「よって書き」）から判断する
原告準備書面に追加的変更がこっそり隠れている可能性もあるため、準備書面を全て読んでから解答する
同種類の契約や不動産が複数ある場合は、特定の為に契約内容や不動産の種類を詳細に書く
(例)令和２年１０月５日付売買契約に基づく代金支払請求権
別紙物件目録１記載の土地の所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権
附帯請求は、主たる請求１個につき１個となる
(例)主たる請求が土地建物の所有権に基づく返還請求権としての明渡請求権
→附帯請求である損害賠償請求権の個数は２個（土地と建物）
併合態様は、特に問題なければ単純併合でよい
〇主張分析
事実適示記載例集に記載があるKgやEについては、その通りに記載する
それ以外の主張については、現場で条文を引いて考える
☆主体→相手→日時→行為の順番を守って事実を記載する
(例)原告は、被告に対し、令和４年１２月３１日、別紙物件目録１記載の建物を代金３０００万円で売った。
〇主張分析の理由
記載すべきことは、
①Kg、E、R、D等の主張の位置づけ
②要件事実記載の理由とその前提となる民事実体法の説明の２つ
〇主張撤回問等
なぜ撤回すべきなのかを考えることになるが、
①主張が実体法上意味をなさない（主張自体失当）
②主張としてはありうるが、根拠となる事実の主張が不足している
③主張としてはありうるが、主張している事実が主要事実に該当しない
④主張としてはありうるが、根拠となる事実の立証が困難である
等のパターンがある（どのパターンに該当するかは現場で判断）
４ 事実認定について
（二回試験落ちに繋がるダメ答案）
・結論を書かない
・判断枠組みの検討において、「直接証拠たる類型的信用文書」の存否を検討しない
・判断枠組みが明らかに誤っている（「直接証拠～」が存在するのに第４類型で書く等）
・「直接証拠～」に該当しない文書を「直接証拠～」とする
・認定した動かし難い事実の数が極めて少ない
・動かし難い事実を並べただけで、評価を加えていない
・総合評価を書かない
（検討の例）
主張分析をして、争いのある主要事実（検討対象となる事実は問題文で指示されているのでよく問題文を読むこと）が決まったら、主要事実に関する積極・消極方向の動かし難い事実をひたすら挙げていく。
動かし難い事実の収集について、書証や尋問結果から拾うことも必要だが準備書面で争いのない事実をまずは多く探していくこと。一つの論点について、争いのない事実と書証から認められる事実、尋問における不利益証言で１５～２０個は拾っておきたい。
事実を拾い終わったら、それらの事実を３～４のかたまりにグルーピングする。グループの内容は事案によるが、
〇当事者の動機や経済状況等契約前の事情
〇契約書の作成経緯や締結時の行動等契約時の事情
〇債務の履行経過や訴訟に至る経緯等契約後の事情 にまとめられる。
グルーピングが終わったら、グループごとに事実の推認力等を、反対仮説を交えて評価する。後は以下の答案の型に沿って書いていけばいい。
（答案の型の一例）
第１ 結論
請求原因(あ)の事実は認められる。／原告の請求は認められる。
第２ 理由
（一つの主張事実の存否を判断させる場合）
１ 判断枠組み
・直接証拠たる類型的信用文書の有無
・（↑が無い場合）直接証拠たる供述証拠の有無
２ グループ１
(1) 認定した事実
(2) 評価
３ グループ２
(1)以下省略
４ 総合評価
（請求の認否を判断させる場合）
１ 請求原因(あ)について
(1) 判断枠組み
(2) グループ１
以下省略
２ 抗弁(キ)について
３ 再抗弁(さ)について
４ 結語
（注意点）
・直接証拠、類型的信用文書、各類型の内容は頭に入れておくこと（分からなければジレカンを読むべし）
・白表紙のプリントとして配布される学修用手引には司法研修所が想定している事実認定の型が記載されているが、記載例は事実を認定しながら評価を加える形式になっており、初級者が真似をすると事実と評価が混在していると教官に評価されかねない。
そのため、↑の答案の型のように、認定した動かし難い事実と事実の評価はそれぞれナンバリングを分けて記載するのが身のためである(実際、実務修習先の左陪席はナンバリングを分けて記載していたそう)。
ただしこの場合は、「○○である(事実②)。」のように評価において事実の引用を忘れないこと。
・評価は、
認定した動かし難い事実の評価→経験則→要証事実との繋がり（「○○という事実は、△△ということを示す点で要証事実の存在を推認させる。」）
の順で記載する（経験則は現場で創造すればOK）。
・証拠の引用は忘れずに（尋問の場合は、行番号を付す）
・総合評価の書き方は、学習用手引の記載例を参考にする
５ 参考となる教材（☆はおススメ）
（白表紙）
新問題研究 要件事実
紛争類型別の要件事実（追補含む）☆
事実適示記載例集☆
事例で考える民事事実認定☆
学修用記録・手引☆
（その他）
要件事実３０講
大島本シリーズ
予備試験民事実務基礎科目の過去問
ーーー
民事裁判は以上です。
